Le 29 mai 2013, la circulaire NOR : JUSC1312445C publiée par Madame Taubira, garde des sceaux, ministre de la justice, consacrait les conditions d’application de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

Cette circulaire complète le dispositif juridique autour de cette loi avec :

– Le décret n° 2013-429 du 24 mai 2013 portant application de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et modifiant diverses dispositions relatives à l’état civil et au code de procédure civile,

– L’arrêté du 24 mai 2013 modifiant l’arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l’arrêté du 1^er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille (rectificatif) publié au journal officiel le 29 mai 2013 (Nor : JUSC1310146A).

Dans cette circulaire, toute une partie du texte concerne les Français de l’étranger. Nous en reproduisons ici un extrait pour une meilleure compréhension.

Article 202-1 alinéa 2 du Code civil L’alinéa 2 introduit une exception à ce principe en prévoyant : « Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». (...)

La règle introduite par l’article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois s’appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle.

Dans ce cas, en raison de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, elles devront être appliquées dans le cas d’un mariage impliquant un ou deux ressortissant(s) des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues.

En l’état du droit et de la jurisprudence, la loi personnelle ne pourra être écartée pour les ressortissants de ces pays.

Les pays concernés sont la Pologne, la Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo, la Slovénie, le Cambodge, le Laos, le Maroc, la Tunisie, l’Algérie.

Neuf ans après la promulgation de cette loi et la publication de cette circulaire, quelles ont été les mesures prises par la France pour faire évoluer les conventions bilatérales avec ces pays et permettre à nos compatriotes français établis dans ces territoires de pouvoir se marier avec une personne de même sexe ayant la nationalité de l’Etat hôte ?

L’article 202-1 alinéa 2 du code civil autorise deux personnes de même sexe à contracter mariage « lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. ».

L’application de ces dispositions est toutefois rendue délicate lorsque la France est liée à un Etat étranger par une convention bilatérale dont les dispositions renvoient en matière de mariage à la loi personnelle de l’époux pour apprécier les conditions de fond requises pour contracter mariage.

Ainsi, la circulaire de présentation de la loi du 29 mai 2013 précise que si l’article 202-1 alinéa 2 du code civil permet d’écarter la loi personnelle d’un des futurs époux, lorsque cette loi prohibe le mariage entre personnes de même sexe, ces dispositions ne peuvent toutefois pas s’appliquer aux ressortissants des pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales, qui renverraient, s’agissant des conditions de fond applicables au mariage, à la loi personnelle de chaque époux.

Cette argumentation juridique repose sur le fait que les conventions internationales ont une valeur supérieure à la loi en application de l’article 55 de la Constitution et doivent donc primer sur l’article 202-1 du code civil, qui n’a que valeur de loi.

Toutefois, par un arrêt du 28 janvier 2015, la Cour de cassation a écarté la loi désignée comme applicable par la convention franco-marocaine, par application de l’article 4 de cette même convention qui précise que la loi de l’un des deux Etats désignés par la convention peut être écartée par les juridictions de l’autre Etat, si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public.

Cette jurisprudence permet donc désormais de célébrer des mariages entre personnes de même sexe, sans que le motif de la contrariété de la loi personnelle d’un des membres du couple puisse être invoqué pour s’y opposer.

Afin de faciliter l’homogénéité de la jurisprudence, une dépêche du garde des sceaux a été diffusée aux parquets généraux le 5 août 2016, invitant les parquets à ne plus s’opposer à ce type de mariage dès lors que les conditions du deuxième alinéa de l’article 202-1 du code civil, dont le caractère d’ordre public est désormais affirmé, sont réunies, y compris lorsque l’un des époux est originaire de l’un des pays avec lesquels la France a passé des conventions bilatérales (Algérie, Cambodge, Kosovo, Laos, Macédoine, Maroc, Monténégro, Pologne, Serbie, Slovénie, Tunisie).